Redução da Cofins - Exclusão do ICMS da Base de Cálculo para Fins de Cálculo da Contribuição ao Governo Federal

A COFINS - Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social, e o PIS - Programa de Integração Social caracterizam-se, a teor do determinado pela Constituição Federal, artigo 195, I, 'b', como contribuições incidentes sobre o faturamento ou receita bruta das empresas, estando regulamentadas, respectivamente, pela Lei Complementar nº 70/1991 e Lei nº 9.718/98.

Ambas as contribuições incidem sobre todo o resultado econômico das atividades: produtiva, comercial ou de prestação de serviços. A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida pelo contribuinte com a operação mercantil ou similar. Isso porque o conceito de faturamento condiz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Faturamento caracteriza-se como toda a receita auferida pelo contribuinte mediante a consecução de sua atividade, através da venda de mercadorias ou prestação de serviços. Imposto, portanto, não é faturamento.

Tratando-se o contribuinte de uma empresa comercial, ante a característica do ICMS como um imposto eminentemente indireto, cuja carga tributária acaba sendo suportada pelo consumidor final, infere-se que parcela do valor faturado pela venda da mercadoria representa o imposto que deve ser recolhido ao Erário. Em uma venda de R$ 100,00, sendo a alíquota do ICMS calcada em 17%, conclui-se que do total recebido pelo contribuinte, R$ 17,00 são recolhidos ao Estado. Assim, o valor faturado, que efetivamente fica com o comerciante, e representa o valor da mercadoria vendida, alcança, no exemplo supracitado, R$ 83,00. Nesse caso, referido montante, por caracterizar o total faturado, é que deveria constituir a base de cálculo da COFINS, haja vista que os R$ 17,00 recebidos pelo contribuinte não farão parte de seu patrimônio. Age o contribuinte como mero ente arrecadador do Estado, responsabilizando-se pelo recebimento e conseqüente recolhimento da exação tributária.

Todavia, de maneira diversa é processada a tributação da contribuição social (COFINS), porquanto sua alíquota incide sobre a integralidade (R$ 100,00, no exemplo exposto) do valor da venda da mercadoria. Assim, permanecendo incluso o ICMS no conceito de faturamento, o que se tem é a incidência da COFINS não sobre sua base de cálculo (faturamento), mas sim sobre o ICMS. Nesse sentido, para uma empresa comercial, optante pelo lucro presumido, que possua faturamento mensal de R$ 100.000,00, e revende suas mercadorias à alíquota de 17% no ICMS, denota-se que a COFINS a ser recolhida corresponde, mensalmente, ao montante de R$ 3.000,00. Todavia, efetivando-se a correta e legal dedução do ICMS da base de cálculo da contribuição (R$ 100.000,00 - R$ 17.000,00: R$ 83.000,00), conclui-se que a COFINS a recolher corresponderia tão somente a R$ 2.490,00 (R$ 83.000,00 x 3%), diante da redução, de sua base de cálculo, do ICMS recolhido pelo contribuinte.

Faturamento quer dizer ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. O valor correspondente ao ICMS não tem, contudo, natureza jurídica de faturamento, não podendo, pois, servir à incidência da COFINS, porquanto não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea "b" do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal, destorcendo, outrossim, o próprio conceito de capacidade contributiva. Entender de modo diverso implica atribuir conceito de faturamento àquilo que efetivamente não o é, contrariando, assim, de forma veemente, o artigo 110 do Código Tributário Nacional, que veda à lei tributária a alteração do conteúdo e alcance de institutos do direito privado.

Reitere-se que o valor arrecadado a título de ICMS não permanece com o contribuinte, ao contrário, é repassado ao Estado arrecadador. Se faturamento, pois, à luz da doutrina, significa ingresso de numerário no caixa da empresa, diante da persecução de seu objeto social, que se redefinam os papéis aqui expostos, haja vista que, se alguém fatura com o ICMS, esse "alguém" é o Estado, e não o contribuinte.

Portanto, cabe ao contribuinte pleitear a efetivação de um direito seu, qual seja, de recolher a COFINS incidente sobre tão somente sobre o faturamento obtido em razão de sua atividade empresarial; faturamento este cuja concepção parte do pressuposto dos valores que ingressam para o caixa do contribuinte e ali permanecem, não englobando, portanto, aqueles recolhidos e repassados ao Estado, a título de ICMS.

Como forma de resguardar tal direito, é cabível a impetração de Mandado de Segurança com pedido liminar, visando afastar, desde já, da base de cálculo da COFINS, o montante atinente ao ICMS, cujo efeito imediato é a redução da COFINS a recolher. Concomitantemente, pode-se pleitear a restituição da contribuição paga a maior, durante os últimos 5 (cinco) anos, com os valores devidamente corrigidos. Referida devolução pode ocorrer mediante o ingresso de uma Ação de Repetição de Indébitos, ou, como mais frequentemente têm feito os contribuintes, pelo instituto da compensação, mais célere e eficaz, onde, ao invés de proceder ao recolhimento mensal do tributo, o contribuinte compensa seus débitos tributários com os respectivos créditos (decorrentes dos valores de COFINS pagos a maior nos últimos 5 anos).

Por derradeiro, ressalta-se ainda que, no intuito de se evitar qualquer reversão da medida liminar porventura concedida, pode o contribuinte optar pelo depósito dos valores questionados, fato que não lhe causará nenhum gravame, não influenciando na emissão das tão necessárias Certidões de Regularidade Fiscal (Certidão Negativa de Débitos - CND e Certidão Positiva com Efeitos de Negativa - CPEN), diante do comando normativo inserto no artigo 151, II do Código Tributário Nacional.

Sobre o texto:
Texto inserido na Academia Brasileira de Direito em 17 de maio de 2007.

Bibliografia:
Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), o texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:
LARA, Karula Trentin. Redução da Cofins - Exclusão do ICMS da Base de Cálculo para Fins de Cálculo da Contribuição ao Governo Federal.
Acesso em :18 de maio de 2007
Autor: Karula Trentin Lara

Advogada; Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC); Especializanda em MBA em Direito Tributário pela Fundação Getúlio Vargas (FGV-SC); Especializanda no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu em Direito Tributário pelo Instituto de Ensino Luiz Flávio Gomes; Professora do Curso de Legislação Tributária no Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial - SENAC-SC.

Associação Paulista de Estudos Tributários