No dia 24.08.2006 foi iniciado no Supremo Tribunal Federal (STF) julgamento sobre a constitucionalidade ou não da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS.

A discussão gira em torno do conceito de faturamento (base de cálculo da COFINS), já que o ICMS, por não se enquadrar neste conceito (faturamento do Estado e não da empresa contribuinte), não poderia compor o aspecto quantitativo desta contribuição social.

A questão foi praticamente definida em favor dos contribuintes já que 6 (seis) Ministros, incluindo o Relator, votaram pela inconstitucionalidade deste cálculo.  

Ou seja, o julgamento está 6x1 em favor dos contribuintes, sendo certo que só restam 4 (quatro) Ministros para votar, logo, a questão somente será reformada se um dos Ministros que já se posicionou reformar seu voto (situação pouco provável).

Portanto, é inquestionável a possibilidade de se afastar o ICMS da base de cálculo da COFINS, o que implica numa redução significativa do seu recolhimento.

Além de diminuir os recolhimentos relativos à COFINS, é possível restituir os pagamentos já efetivados (com a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS) no período retroativo a 5 (cinco) anos contados da data de ingresso da ação judicial.

É imperioso destacar que mesmo após a conclusão do julgamento pelo STF, somente as empresas que ingressarem em juízo poderão se beneficiar desta diminuição no recolhimento da COFINS, isso porque, essa decisão somente alcançará a todos, indiscriminadamente (efeito erga omnes), se o Senado Federal assim determinar.

O precedente aberto pelo STF pode ser estendido, ainda, ao PIS que possui forma de cálculo idêntica à COFINS.

Com base na situação acima descrita, qual seja, julgado no STF pendente (um dos Ministros que ainda não votou pediu vista dos autos), porém com votação extremamente favorável aos contribuintes (6x1), já se verifica decisões em Tribunais inferiores acompanhando o entendimento de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

O caso em apreço perante o STF diz respeito à COFINS incidente sobre o faturamento/receita bruta das empresas (COFINS interna). Todavia, este precedente sinaliza favoravelmente à tese de exclusão do ICMS também do PIS e da COFINS incidente na importação de mercadorias e serviços (PIS/COFINS importação).

Autor: Danilo Monteiro de Castro - advogado, MBA em Direito Tributário pela Fundação Getúlio Vargas – FGV, pós-graduado em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito de Itu. Sócio do escritório Dalmazzo & Castro Advogados Associados.